Patria potestad y custodia: lo que los padres deben saber

Según los últimos datos registrados por el Instituto Nacional de Estadística, INE, del año 2023, hubo 76.685 divorcios, un 5,7% menos que el año anterior.

Ese mismo 2023 fue el primer año en el que la custodia compartida superó a los casos en los que la custodia se otorgaba a la madre: la custodia compartida fue otorgada en el 48,4% de los casos de divorcio de parejas con hijos, 2,9 puntos más que el año anterior, dato que demuestra que, en la pareja, tanto el padre como la madre, están más predispuestos a compartir a los hijos de forma equitativa.

El divorcio, mejor de mutuo acuerdo

El divorcio de mutuo acuerdo es la fórmula más común en los últimos años. De hecho, en 2023, el 72,4% de los casos, la solicitud de divorcio fue solicitada por ambos cónyuges, el 18% por la mujer y en el 9,6% de los casos fue el esposo quien solicitó la separación.

Estos datos reflejan que nuestra sociedad está evolucionando y que ya no ve la ruptura como un fracaso personal, sino como una decisión consciente para seguir adelante. Y que esta decisión, tomada desde el consenso es positiva para la pareja y los hijos que haya en común. Cuando hablamos de consenso, nos referimos a lo que se denomina Convenio regulador que, en realidad, es un documento legal que las parejas deben acordar y presentar ante el juzgado cuando deciden separarse o divorciarse de mutuo acuerdo y es la base para que un divorcio no se convierta en una pesadilla. Su principal objetivo es regular las consecuencias personales, patrimoniales y familiares de la ruptura tal y como se se recoge en los artículos 81 y 90 del Código Civil. Dicho de otra forma, el Convenio regulador lo que permite a una pareja es poner por escrito, con total claridad, cómo se organizarán tras la separación. Custodia de los hijos, régimen de visitas, uso de la vivienda familiar, reparto de bienes… Todo queda acordado aquí sin dejar cabos sueltos que puedan generar problemas en el futuro.

Patria potestad y guardia y custodia: cosas distintas

La patria potestad se refiere al conjunto de derechos y deberes que los padres tienen respecto a sus hijos menores no emancipados. Según el artículo 154 del Código Civil español, la patria potestad debe ejercerse siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad y con respeto a su integridad física y psicológica. Incluye responsabilidades como la representación legal, la administración de bienes y la toma de decisiones fundamentales en áreas como educación, salud y formación religiosa. Es importante destacar que, incluso tras el divorcio, la patria potestad suele ser compartida por ambos progenitores, salvo en circunstancias excepcionales donde un juez determine lo contrario.

La guarda y custodia, por otro lado, se refiere a la convivencia diaria y al cuidado directo de los hijos. Implica decisiones cotidianas sobre su rutina, alimentación, actividades escolares y extraescolares, entre otras.

Tras una separación o divorcio, la guarda y custodia puede ser:

• Exclusiva, cuando uno de los progenitores asume la custodia y el otro tiene derecho a un régimen de visitas establecido.
• compartida, si ambos progenitores comparten la custodia, alternando períodos de convivencia con los hijos.

La elección entre custodia exclusiva o compartida depende de diversos factores, siempre buscando el interés superior del menor. 

Diferencias entre patria potestad y guarda y custodia

Comprender las diferencias entre patria potestad y guarda y custodia es esencial para los progenitores que atraviesan un proceso de divorcio. Es la única forma de que se priorice y garantice el bienestar de los hijos y de que se cumplan con las obligaciones legales establecidas. Aunque ambos conceptos están relacionados con las responsabilidades parentales, las diferencias más significativas son:

• Ámbito de aplicación. La patria potestad abarca decisiones trascendentales en la vida del menor, mientras que la guarda y custodia se centra en el cuidado y decisiones del día a día.
• Ejercicio: La patria potestad suele ser compartida por ambos progenitores, incluso tras el divorcio, salvo excepciones. La guarda y custodia puede ser compartida o asignada a uno solo de los progenitores.

Aunque tengamos atribuida la guarda y custodia de nuestro hijo de manera exclusiva, y seamos los encargados de su cuidado en el día a día, eso no implica que podamos decidir de manera unilateral todo lo relacionado con él. Es decir, todas aquellas decisiones que no se toman en el día a día, sino que tienen una trascendencia real a lo largo de la vida de un hijo tienen que ser consensuadas por ambos progenitores, siempre que compartan la patria potestad. Valgan como ejemplos la ciudad o país donde vive, un cambio de residencia, en qué centro escolar estudiará, si se le debe someter a una operación o tratamiento médico, si tomará o no la primera comunión….

Si no hay acuerdo, el artículo 156 del Código Civil establece que: “En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores”.

Derechos y obligaciones de los progenitores

La ley busca equilibrar los derechos y deberes de los progenitores para garantizar el bienestar del menor y permitir que ambos padres puedan participar en su crianza y educación.

Independientemente de la modalidad de custodia establecida, ambos progenitores tienen obligaciones y responsabilidades hacia sus hijos, así como derechos que deben además persistir independientemente de la relación que haya entre los progenitores y son fundamentales para el desarrollo integral del menor.

Obligaciones básicas de los padres

• Proteger y cuidar a los hijos, garantizando su bienestar físico, emocional y psicológico.
• Satisfacer sus necesidades básicas, como alimentación, salud, educación y vestimenta.
• Ofrecer educación y formación, inculcando valores y normas que les ayuden a desarrollarse en sociedad.
• Garantizar su desarrollo integral, promoviendo su bienestar emocional y social.
• Administrar sus bienes, en caso de que el menor posea patrimonio.
• Velar por su seguridad y protección, evitando situaciones de riesgo o peligro.

Derechos básicos de los padres

• Ejercer la patria potestad, lo que implica la capacidad de tomar decisiones sobre la educación, salud y bienestar del menor.
• Mantener una relación cercana con sus hijos, incluso en casos de divorcio o separación, mediante el régimen de visitas o la custodia compartida.
• Tomar decisiones en su educación y crianza, eligiendo el modelo educativo y valores a inculcar.
• Ser informados sobre la vida y evolución del menor, especialmente en asuntos médicos y escolares.
• Solicitar la modificación del régimen de custodia si las circunstancias cambian y es en beneficio del menor.
• Defender los intereses de sus hijos, actuando legalmente en su nombre cuando sea necesario.

El procedimiento de la custodia, paso a paso

Lo más habitual es que el juez decida que la patria potestad sea compartida entre ambos cónyuges, los pasos legales a seguir para solicitarla son:

1. Presentación de la solicitud. Cuando una pareja decide separarse o divorciarse, ambos progenitores pueden solicitar que se establezca la patria potestad compartida. Esta petición se incluye en la demanda de divorcio o en una solicitud específica ante el Juzgado de Familia.

2. Propuestas de régimen parental. Cada progenitor debe presentar una propuesta que detalle cómo planea atender las necesidades del menor. Esto incluye aspectos cotidianos (como la residencia, el régimen de visitas y la organización de la vida diaria) y decisiones importantes (como educación, salud y actividades extraescolares).

3. Evaluación del interés superior del menor. El juez analiza las propuestas presentadas y valora cuál es la opción que mejor protege el interés del menor. Para ello, puede tener en cuenta:

• La capacidad de cada progenitor para proporcionar un entorno estable y seguro.
• La relación que mantiene el menor con cada uno de ellos.
• La posibilidad de coordinación y comunicación entre los padres.
• Informes o evaluaciones, en ocasiones, de profesionales (como psicólogos o trabajadores sociales).

4. Audiencias y, en su caso, evaluaciones. En algunos casos, el juzgado puede convocar audiencias o solicitar informes adicionales que ayuden a esclarecer la situación familiar y a valorar la viabilidad de la patria potestad compartida. Esto permite que el juez tenga una visión completa de las circunstancias.

5. Emisión de la sentencia. Con toda la información recopilada, el juez dicta una sentencia en la que se establece el régimen de patria potestad compartida. En esta resolución se especifican:

• Las responsabilidades y derechos de cada progenitor.
• Las áreas en las que deberán tomar decisiones de forma conjunta (por ejemplo, la educación y la salud del menor).
• El régimen de convivencia o custodia que se aplicará.

6. Modificaciones futuras. Si en el futuro cambian las circunstancias de alguno de los progenitores o las necesidades del menor, la sentencia puede ser modificada. Para ello, se debe solicitar una revisión judicial demostrando que existen razones relevantes que ameritan un cambio en el régimen establecido.

¿Qué criterios tiene en cuenta el juez a la hora de decidir?

En los procesos de divorcio, el juez evalúa un conjunto de criterios cuyo objetivo primordial es salvaguardar el interés superior del menor.

• Capacidad parental: Se examina la habilidad de cada progenitor para cuidar, educar y atender las necesidades emocionales, físicas y psicológicas del menor. Esto implica analizar la estabilidad emocional, la formación y la experiencia en el cuidado diario del niño.
• Relación y vínculos afectivos: Se valora la calidad de la relación que el menor mantiene con cada uno de los progenitores. Se analizan aspectos como la proximidad afectiva, la confianza y la continuidad en la vida del menor.
• Situación socioeconómica: Aunque no es el factor determinante, el juez considera la capacidad económica de cada progenitor para proporcionar un entorno adecuado y estable, incluyendo vivienda, educación y atención sanitaria.
• Entorno y estabilidad del menor: Se estudia el ambiente en el que se desenvuelve el menor, buscando garantizar la continuidad en su vida, tanto en términos de residencia como de red social y escolar. La estabilidad y la rutina son elementos fundamentales para el desarrollo integral.
• Disponibilidad de tiempo y conciliación: Se analiza la posibilidad de cada progenitor para conciliar sus responsabilidades laborales y personales con las necesidades de cuidado y atención al menor. La capacidad de organizar un régimen de visitas efectivo también es crucial en casos de custodia compartida.
• Preferencias del menor: Si el menor tiene la edad y madurez suficiente, sus opiniones y deseos pueden ser escuchados, siempre que el juez estime que esta participación no compromete su bienestar.
• Historial de conflicto o violencia: En situaciones en las que existan antecedentes de conflictos, violencia o situaciones de riesgo, se prioriza la seguridad y el bienestar del menor, pudiendo inclinar la balanza hacia el progenitor que pueda garantizar un entorno libre de riesgos.

Preguntas sobre divorcio y custodia

¿Por qué la custodia compartida ha superado a la materna?

El hecho que por primera vez los casos de custodia compartida hayan superado a aquellos en los que la custodia se otorgaba a la madre es ya un dato tan novedoso como relevante. Hace tan solo 10 años, en 2014, la custodia compartida se daba en el 21,3% frente al 73% que se le otorgaba a la madre. El origen de este cambio está en la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, que stableció que la custodia compartida no debe considerarse una medida excepcional, sino que puede ser el régimen más adecuado para proteger el interés superior del menor, siempre que se den las circunstancias idóneas. Esta decisión marcó un hito en la jurisprudencia española, promoviendo la custodia compartida cuando ambos progenitores son competentes, están capacitados, el entorno familiar lo permite y dicha modalidad preserva el equilibrio emocional y el desarrollo saludable del menor.

¿Qué es la patria potestad prorrogada?

La patria potestad prorrogada es una extensión de la patria potestad más allá de la mayoría de edad (18 años) cuando el hijo mayor de edad es incapacitado judicialmente debido a una discapacidad o enfermedad que le impida gobernarse por sí mismo. En España, está regulada en el Código Civil español (artículo 171) y se aplica en casos donde el hijo necesita apoyo continuo, debido a una discapacidad intelectual, trastornos graves del desarrollo o enfermedades mentales que le impidan gestionar su vida de manera autónoma.

Las características principales son:

• Se mantiene el régimen de patria potestad de forma similar al de un menor, con los padres tomando decisiones sobre salud, educación y bienestar.
• Solo se aplica si el hijo ha sido declarado judicialmente incapacitado.
• Puede terminar si las circunstancias cambian y el hijo adquiere autonomía o si se designa un tutor legal.

Desde la reforma de la legislación sobre discapacidad en 2021, con la Ley 8/2021, la patria potestad prorrogada tiende a sustituirse por medidas de apoyo personalizadas, adaptadas a las necesidades de cada persona con discapacidad.

¿Es posible modificar el régimen de custodia establecido?

Sí, el Código Civil español y la jurisprudencia de los tribunales contemplan la posibilidad de revisar el régimen de custodia cuando existan motivos que justifiquen la modificación sobre la custodia inicialmente acordada o impuesta por sentencia. Los motivos más comunes podrían ser:

• Cambios en la situación laboral o económica de uno de los progenitores que afecten a la capacidad de cuidado y atención del menor.
• Necesidades nuevas o especiales del menor, por ejemplo, requerimientos educativos o de salud que no se tenían en cuenta al momento de la sentencia original.
• Traslado de residencia de uno de los progenitores, que dificulte el régimen de visitas o la convivencia.
• Conflictos familiares o problemas de violencia, siempre priorizando la seguridad y el bienestar del menor.

Para solicitar la modificación, la parte interesada debe acudir al Juzgado de Familia que dictó la resolución inicial y presentar la demanda de modificación de medidas, aportando pruebas de los cambios alegados. El juez, tras valorar la evidencia y, en su caso, escuchar al menor si tiene la madurez suficiente, dictará una nueva resolución que se ajuste a las circunstancias actuales, manteniendo como criterio principal el interés superior del menor.

También conviene saber que, si uno de los progenitores incumple, por ejemplo, el régimen de visitas, el progenitor afectado puede acudir al juzgado para solicitar la ejecución de la sentencia y, en casos de incumplimientos reiterados, se podrían imponer sanciones al progenitor incumplidor.