Qué ha dicho recientemente el Tribunal Europeo sobre el IRPH en hipotecas
Cuando contratas una hipoteca el cliente puede elegir entre un tipo de interés fijo o un interés variable. También cabe una solución mixta, con aplicación de un tipo fijo durante unos años iniciales y el uso de un tipo variable a partir de determinada fecha. Esta última solución está más de moda en los últimos tiempos.
A la hora de utilizar un tipo variable, se suele utilizar una referencia oficial a la que se añade un plus de interés o diferencial. La idea es que esos índices oficiales se calculan de modo “automático” u objetivo (el propio banco no interviene en su cálculo) y el resultado puede ser conocido por el cliente acudiendo a fuentes oficiales, para conocer el tipo de interés que se le aplicará durante el próximo periodo ante la siguiente actualización (de un año o de seis meses, generalmente).
Cada índice se calcula de un modo diferente. Existen varios tipos de índices a los que referenciar un tipo variable en hipotecas. El IRPH es uno de los índices que la banca ha utilizado durante muchos para referenciar hipotecas a tipo variable. Otro de esos índices, quizá el más conocido, es el Euribor.
Viendo la evolución en el tiempo de los distintos índices, es claro que quienes contrataron hipotecas con IRPH han acabado pagando más por intereses que quienes usaron el Euribor. Algunos clientes han demandado a sus bancos pidiendo la nulidad por abusiva de la cláusula de utilización del IRPH, pero hasta la fecha el Tribunal Supremo español ha dado la razón a los bancos, dictaminando que su uso no es abusivo (STS 27/1/2022).
Esto podría dar un giro ahora. Veamos el motivo.
Nueva sentencia del TJUE sobre el IRPH: el diferencial negativo
El caso ha llegado en varias ocasiones al Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como le hemos ido informando. Este TJUE siempre ha remitido al juez nacional para que compruebe si la hipoteca se comercializó con transparencia o si la cláusula puede ser considerada abusiva. El 13 de julio de 2023 el TJUE ha dictado una sentencia algo más clara al respecto.
Importa que sean índices oficiales, de cálculo transparente e independiente al banco, no (fácilmente) manipulables. Pero también importa que, en su comercialización y propuesta al cliente, el propio banco haya sido transparente con las condiciones del préstamo contratado.
En ese sentido, el IRPH es un índice oficial, reconocido por el Banco de España. Esto nadie lo duda. Pero esto no implica que su contratación por el cliente haya sido siempre transparente, y que esa falta de transparencia no haya provocado un desequilibrio en perjuicio del consumidor, como sostiene el Supremo español hasta ahora, justificando a los bancos.
La nueva sentencia del TJUE indica que el juez debe comprobar la información que se dio al cliente a la hora de contratar. Llama la atención sobre el hecho de que el propio Banco de España, en una Circular de 1994 afirmó que el IRPH debería conllevar un diferencial negativo y no uno positivo, para equipararse con otros como índice válido en hipotecas variables. A juicio del TJUE esta es una información muy importante que el consumidor debió recibir antes de contratar.
¿Por qué? Porque como ya hemos explicado, la particularidad del IRPH es que recoge el tipo medio de las hipotecas contratadas por las entidades bancarias, incluyendo las comisiones. Por su parte, el Euribor no incluye las comisiones en sus propios cálculos. Esto implica que una hipoteca referenciada a IRPH +1, podía resultar mucho más cara que una referenciada al Euribor +2, por ejemplo.
Si esto no se explicó claramente a los clientes, muchos podrían haber contratado con información insuficiente, pensando que un menor diferencial suponía una hipoteca más barata. En concreto, el juez debe comprobar si en la contratación del IRPH se informó al cliente del preámbulo de la Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito.
Dice el TJUE: para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de la cláusula controvertida es pertinente el contenido de la información incluida en la circular de 1994, de la que se desprende la necesidad de aplicar al índice de referencia, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar el tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.
El consumidor ha de estar en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo de ese tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras.
La resistencia del Tribunal Supremo español
Hasta ahora el Supremo (con la excepción de algún voto particular) se ha contentado con recordar que el IRPH es un índice oficial, aprobado por el Banco de España y publicado en el BOE. Reconoce que ha podido haber falta de transparencia, pero no abusividad. Las entidades bancarias no tenían obligación de aconsejar al cliente sobre el producto más conveniente para el cliente. De acuerdo (¿quién se fiará ahora de su banco?). Pero sí tienen obligación de informar con la transparencia necesaria para que el cliente pueda hacerse una idea de las exactas consecuencias económicas y jurídicas del contrato que firmaba. Que pueda elegir con conocimiento entre las opciones del mercado.
Si el banco no prueba que se facilitó esa información, sí podría existir falta de transparencia y -además- nulidad de la cláusula por abusiva, al haber conllevado un desequilibrio grave en perjuicio del consumidor. Una vez más, queda en los jueces estudiar caso por caso. Es probable que el caso vuelva a llegar al Supremo y entonces habrá que ver cuál es la decisión.
No es sencillo, pero cabe esperar que haya casos de contratación del IRPH que sí se consideren nulos.
Cómo probar el desequilibrio en perjuicio del consumidor
El Supremo ha estimado hasta ahora que el consumidor no ha padecido perjuicio por el IRPH aunque quizá no se lo hubieran explicado bien al contratar. Sobre esto también se pronuncia la sentencia del Tribunal Europeo de 13 de julio de 2023.
Por lo que respecta al carácter eventualmente abusivo de la cláusula controvertida, el Banco tendrá que probar primeramente que, según afirma, la cláusula en cuestión se negoció individualmente. De no ser así, el juez nacional tendrá que evaluar, en primer lugar, el posible incumplimiento de las exigencias de la buena fe y, en segundo lugar, la existencia de un posible desequilibrio importante en detrimento del consumidor, analizando los elementos del contrato y teniendo en cuenta las indicaciones aportadas por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia.
Y aquí da una clave: para decidir sobre si ha existido o no un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, “El juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo de resultas de una negociación individual”.
Las preguntas que debe hacerse el juez de cada caso concreto es si el cliente hubiera contratado ese IRPH a sabiendas de sus características reales y de que el propio Banco de España consideraba que debía aplicársele un diferencial negativo. ¿Se informó de esto al cliente? ¿Pudo conocer las consecuencias económicas de lo que firmaba? ¿Cómo ha quedado el tipo de interés pagado por el cliente respecto del tipo medio de mercado o los tipos oficiales del momento?
También hay que revisar el resto del contrato de préstamo, ¿se contemplaba el pago de otras comisiones por el cliente? Porque esto supondría un doble pago y podría ser una prueba más probaría el desequilibrio importante padecido por el cliente, clave para declarar la nulidad por abusiva.
