El notario y las cláusulas abusivas en hipotecas

El notario y la presencia de cláusulas abusivas

Antes de la firma de la escritura de una hipoteca, compraventa, etc., el notario lee el texto en voz alta en presencia de las partes y, en principio, se asegura de que se han comprendido los términos del contrato. De hecho, lo suele preguntar en varias ocasiones a los contratantes.

Algunas Audiencias Provinciales han considerado en sus sentencias que el hecho de que un notario intervenga en la firma de escritura de una hipoteca basta para que se cumplan los requisitos de transparencia en la contratación con consumidores y se evite la presencia de cláusulas abusivas.

Esto es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, como se ha vuelto a recordar en sentencia de 9/12/2021, con cita de otras cinco sentencias anteriores.

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La comprensión real del contrato por el consumidor

No se puede pretender que una lectura de un contrato complejo minutos antes de la firma permita a un consumidor de formación media tomar conciencia exacta del alcance de todas las cláusulas, aunque dicha lectura se haga en voz alta por un notario.

Ha de existir constancia de que esas cláusulas discutidas fueron objeto de información antes del momento de la firma de la escritura. Debe haber existido una suficiente información precontractual, que incida en la transparencia de esas cláusulas insertadas en el contrato que se propone para firmar.

Lo esencial es que el consumidor disponga de información comprensible sobre las condiciones de la hipoteca antes de la celebración del contrato. Para que pueda tomar una decisión sobre la contratación con pleno conocimiento de los compromisos que va a sumir.

Esta cláusula suelo sí fue válida.

No se tolera que la redacción de unas condiciones generales que versen sobre elementos importantes del contrato, por muy claramente redactadas que estén (superando el llamado “control de incorporación”), puedan agravar las obligaciones del consumidor porque su transcendencia pase inadvertida por dársele un tratamiento secundario, sin facilitar información clara sobre las consecuencias jurídicas y económicas que tienen para el contrato.

Es el banco quien debe probar que hubo suficiente información previa. Esto es una cuestión de prueba que hay que valorar en cada caso. Y el hecho de que la escritura se firme ante notario no es prueba de que se hayan respetado esas condiciones para la transparencia.

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La importancia de la información precontractual

Afirma el Supremo que lo que permite al consumidor comparar ofertas y decidir entre alternativas para la contratación de una hipoteca es la información que se recibe antes del contrato (información precontractual). Si esta información previa no es completa y clara en algún elemento esencial del contrato, si no permite que el consumidor se haga una idea real de la trascendencia económica y jurídica de lo que va a firmar, la comparación entre distintas opciones no será completa.

Se recuerda que, por ejemplo, las cláusulas suelo de las hipotecas a tipo variable no son de por sí ilegítimas. Pero para que su inclusión en el contrato sea válida se debe probar que el consumidor contratante fue suficientemente informado antes, para comprender las implicaciones jurídicas y económicas de lo que se firmaba.

Ese control de información previa suficiente -control de transparencia- no se entiende cumplido con meros formalismos. La intervención del notario no dispensa del deber de informar antes de la firma, su presencia no es suficiente para afirmar que se ha superado el control de transparencia cuando no ha existido la información precontractual completa.

Los jueces son conscientes de la realidad sentida por cualquiera que se sienta esporádicamente en el despacho de un notario: en ese momento es excepcional la posibilidad de que el consumidor que solicita el préstamo pueda dar marcha atrás. Aunque entienda lo que se lee en voz alta, no tiene “margen de maniobra para negociar otro tipo de financiación con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día".

De este modo, en el caso juzgado por esta sentencia del Supremo de 9/12/2021 se declaró nula la cláusula suelo de la hipoteca que preveía que el tipo de interés no podría ser superior al 12,5% ni inferior al 3,5%, obligando al banco a devolver las cantidades cobradas de más a causa de ese suelo.

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