Los portales de pisos de alquiler de corta estancia no son empresas turísticas
En diciembre de 2014 la Generalitat de Cataluña requirió a la compañía Airbnb – conocido portal de viviendas turísticas en alquiler- para que retirara de su web todo el contenido relativo a la publicidad de las empresas y de los establecimientos de alojamiento turístico localizados en Cataluña, en el que no constara el número de inscripción en el Registro de Cataluña. La norma catalana exigía este registro a los titulares de viviendas turísticas y un modo de imponer el cumplimiento de sus requisitos era poder bloquear los anuncios de los pisos no registrados.
Otros portales inmobiliarios de alquiler vacacional como Homeaway y Niumba también fueron objeto de similar requerimiento y plantearon sus respectivos recursos judiciales.
En el caso de Airbnb, la empresa interpuso recursos administrativos y ante el TSJ de Cataluña, que fueron desestimados. Recurrió ante el Tribunal Supremo, quien dictó sentencia el 7 de enero de 2022 dando la razón al conocido portal.
Las exigencias de los alquileres turísticos son para sus propietarios o gestores
El interés de la Generalitat era trasladar a los portales la labor de control a los anunciantes (propietarios de pisos, gestores de alquileres) sobre el cumplimiento de los requisitos para el alquiler turístico. Es más sencillo controlar a 3 o 4 portales que a 10.000 anunciantes individuales. Airbnb argumentaba que solo era una plataforma tecnológica de intermediación que se limita a publicar los anuncios de sus usuarios, de los que no se hacía responsable.
La responsabilidad de los portales o plataformas respecto de la información que publican procedente de sus usuarios ha sido objeto de numerosas controversias y de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (19/12/2019) y de nuestro Tribunal Supremo (30/12/2020). A tenor de las directivas europeas aplicables y de la legislación española que las transpone, se analiza en cada caso el papel que juega la plataforma en cada caso, para distinguir entre un papel pasivo o neutro (de mero tratamiento técnico de datos aportados por terceros) de otro que sea activo.
En el caso de Airbnb, el TSJ de Cataluña analizó la labor del portal y llegó a la conclusión de que alcanzaba un papel determinante, al organizar la información bajo una forma que ella misma decide, llevar a cabo la publicidad en los términos que considera oportunos, gestionar las reservas y dominar la operación desde el control del flujo económico, imponiendo su intermediación en el pago. Como la ley catalana exige que todos los anuncios de viviendas de alquiler turístico incluyan su número de registro, y Airbnb se dedica a publicar anuncios de estas viviendas, le exige que aplique ese control.
Sin embargo, el TS casa esa sentencia. Aplica la doctrina del TJUE en su sentencia sobre Airbnb Francia de 2019.
La responsabilidad de los portales de alquiler.
El control de los portales sobre el contenido publicado por los propietarios
Es cierto que el portal ofrece unos amplios servicios al anunciante de la vivienda de alquiler de corta duración. Pero esos servicios se integran en el concepto de
Los portales de pisos de alquiler de corta estancia no son empresas turísticas
En diciembre de 2014 la Generalitat de Cataluña requirió a la compañía Airbnb – conocido portal de viviendas turísticas en alquiler- para que retirara de su web todo el contenido relativo a la publicidad de las empresas y de los establecimientos de alojamiento turístico localizados en Cataluña, en el que no constara el número de inscripción en el Registro de Cataluña. La norma catalana exigía este registro a los titulares de viviendas turísticas y un modo de imponer el cumplimiento de sus requisitos era poder bloquear los anuncios de los pisos no registrados.
Otros portales inmobiliarios de alquiler vacacional como Homeaway y Niumba también fueron objeto de similar requerimiento y plantearon sus respectivos recursos judiciales.
En el caso de Airbnb, la empresa interpuso recursos administrativos y ante el TSJ de Cataluña, que fueron desestimados. Recurrió ante el Tribunal Supremo, quien dictó sentencia el 7 de enero de 2022 dando la razón al conocido portal.
Las exigencias de los alquileres turísticos son para sus propietarios o gestores
El interés de la Generalitat era trasladar a los portales la labor de control a los anunciantes (propietarios de pisos, gestores de alquileres) sobre el cumplimiento de los requisitos para el alquiler turístico. Es más sencillo controlar a 3 o 4 portales que a 10.000 anunciantes individuales. Airbnb argumentaba que solo era una plataforma tecnológica de intermediación que se limita a publicar los anuncios de sus usuarios, de los que no se hacía responsable.
La responsabilidad de los portales o plataformas respecto de la información que publican procedente de sus usuarios ha sido objeto de numerosas controversias y de sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (19/12/2019) y de nuestro Tribunal Supremo (30/12/2020). A tenor de las directivas europeas aplicables y de la legislación española que las transpone, se analiza en cada caso el papel que juega la plataforma en cada caso, para distinguir entre un papel pasivo o neutro (de mero tratamiento técnico de datos aportados por terceros) de otro que sea activo.
En el caso de Airbnb, el TSJ de Cataluña analizó la labor del portal y llegó a la conclusión de que alcanzaba un papel determinante, al organizar la información bajo una forma que ella misma decide, llevar a cabo la publicidad en los términos que considera oportunos, gestionar las reservas y dominar la operación desde el control del flujo económico, imponiendo su intermediación en el pago. Como la ley catalana exige que todos los anuncios de viviendas de alquiler turístico incluyan su número de registro, y Airbnb se dedica a publicar anuncios de estas viviendas, le exige que aplique ese control.
Sin embargo, el TS casa esa sentencia. Aplica la doctrina del TJUE en su sentencia sobre Airbnb Francia de 2019.
La responsabilidad de los portales de alquiler.
El control de los portales sobre el contenido publicado por los propietarios
Es cierto que el portal ofrece unos amplios servicios al anunciante de la vivienda de alquiler de corta duración. Pero esos servicios se integran en el concepto de servicio de la sociedad de la información, un servicio de intermediación regulado por Directiva europea de 8 de junio de 2000.
Como tal, el servicio de Airbnb se distingue del servicio de alquiler de vivienda. El portal no ejerce una influencia decisiva en las condiciones de prestación de los servicios de alojamiento a los que está vinculado su servicio de intermediación. El portal ofrece un servicio en sí mismo, consistente en la presentación organizada del conjunto de las ofertas de alquiler y las herramientas de búsqueda, localización y comparación.
Este servicio del portal no resulta indispensable para la realización de los alquileres turísticos. Tanto el arrendador como el arrendatario disponen de otros cauces para realizar esos alquileres, si lo desean. De hecho, hay opciones más económicas para encontrar alquileres turísticos dados los precios que cobra Airbnb por su servicio.
El portal no fija ni limita el importe de los alquileres, aunque ofrece un método de estimación de precios en función del mercado, para sea el arrendador quien decida el precio. El portal almacena datos, pone en contacto a arrendadores y arrendatarios de viviendas vacacionales, sin transformarlo en un negocio de arrendamiento de viviendas. Airbnb no alquila casas. Ni es una empresa turística.
En consecuencia, se le aplica la legislación de los servicios de la sociedad de la información, y no la legislación sectorial de los alquileres turísticos.
En esto se distingue el servicio de portales como Airbnb o Homeaway (ahora llamado Vbro), del prestado por Uber. La Justicia estimó que Uber, como plataforma web, sí prestaba un servicio de transporte, porque intervenía directamente en el mismo servicio ofertado. No era posible desligar el servicio de los coches de Uber del de la plataforma, que influía en precios y otras condiciones esenciales del servicio. De hecho, no se entendía el alquiler de un vehículo Uber sin la plataforma. Algo que no pasa en los alquileres turísticos.
El portal de alquileres no tiene labor de control
La Directiva aplicable dice que “Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas”.
Sí se puede obligar a las plataformas a que comuniquen a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o a que comuniquen, a solicitud de la autoridad, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio.
Las plataformas como Airbnb no son responsables de la información almacenada por el usuario (el arrendador) mientras no tengan conocimiento efectivo de que la información es ilícita. Si lo saben deben actuar con diligencia para retirar los datos. ¿Cuándo tienen conocimiento efectivo de esa ilicitud del os datos publicados? Cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos.
En el ámbito territorial de Cataluña los anuncios de alojamientos turísticos que no incorporan el número de registro turístico incurren en una infracción administrativa. Pero a juicio del Supremo, la plataforma no tiene conocimiento efectivo de esa infracción por el solo hecho de que esos anuncios se alojen en su web.
La obligación en Cataluña (y en otras CCAA) de obtener el número de registro de un alojamiento turístico y de publicitarlo en todos sus anuncios recae sobre las empresas turísticas. La plataforma es una empresa de intermediación, no una empresa turística. No se considera que tenga conocimiento efectivo de una infracción por el hecho de que un anuncio publicado en su web no incluya el numero de registro. Debería existir una declaración de ilicitud por la Administración ordenando la retirada de anuncios concretos. La plataforma no solo publica anuncios de viviendas turísticas sino también de otros alquileres de corta duración no necesariamente sujetos a la normativa de Turismo.
Se anula la orden de Turismo frente a los portales de alquiler
La orden que Airbnb (y antes Homeaway) recibió de la Generalitat era una orden genérica que obligaría al prestador de servicios a efectuar un examen del contenido de sus anuncios, determinar cuáles son apartamentos turísticos y suprimir los que no incorporen el número de registro. Esa obligación es incompatible con la regulación de las plataformas de alojamiento de datos. Sería como traspasar al portal la función de control que corresponde a la Administración.
El portal sí estará obligado a suprimir o vedar el acceso a anuncios que incumplan una obligación legal cuando la Administración competente haya declarado dicho incumplimiento y lo comunique al portal. Pero no se puede trasladar al portal la obligación de vigilancia.
También debe reaccionar el portal ante una ilicitud flagrante. Pero que un determinado anuncio carezca de un número de registro no es una ilegalidad flagrante ante la que sí debería actuar de oficio la plataforma una vez tuviera conocimiento de ella. Porque primero hay que saber si el anuncio hace referencia a una vivienda turística y si le es de aplicación la exigencia del Registro. Esa labor de control no corresponde al portal.
En todo caso sí existe una obligación de colaboración de los portales con la Administración. Las plataformas pueden aplicar voluntariamente procedimientos de detección y retirada de contenidos.
