Delito de apropiación indebida en compra sobre plano

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo ha confirmado la pena de dos años de cárcel y una multa al administrador y al apoderado de una promotora, por el delito de apropiación indebida (STS 20/5/2020). El dinero recabado no se destinó a la promoción y construcción de las viviendas sino a otros fines.

Los afectados presentaron una querella en 2009 y la sentencia salió en 2018. Peso a ello, el Supremo no aprecia la atenuante de dilaciones indebidas debido a la complejidad del caso y del proceso probatorio.  El TS fija la pena en 2 años de prisión y una multa.

A quién reclamar los anticipos en compra sobre plano.

Una promoción fallida

En 2006, una promotora compró por 430.000 euros un terreno a su propietaria con el objetivo de edificar una promoción de viviendas. Días más tarde, la vendedora del terreno devolvió el mismo cheque a la Promotora en pago de una futura vivienda unifamiliar a construir en esa finca en el plazo de 30 meses desde el contrato.

La Promotora hipotecó la finca, junto con otras colindantes, para financiar la construcción. Además, la Promotora recibió dinero de otros cuatro compradores de viviendas en esa promoción.

Las viviendas no fueron construidas y las obras ejecutadas -ligeros acondicionamientos del terreno- supusieron tan solo el 1% del total de obra proyectada, según la pericial de un arquitecto, a pesar de contar con todas las licencias y permisos requeridos. La Promotora no pudo probar mayores inversiones a través de facturas que correspondieran a esta promoción.

Contratos de compra sobre plano. 

El dinero se destinó a otros fines

Los gestores de la Promotora no destinaron la cantidad total recibida de los compradores, algo más de 671.000 euros, a la construcción de las cinco viviendas unifamiliares. No abrieron cuenta especial y separada del resto de cuentas de otras promociones que en ese momento la sociedad estaba construyendo, ni tampoco aseguraron ni avalaron en forma alguna la devolución de las cantidades entregadas.

Se probaron salidas de dinero de la promotora a fines distintos de esa promoción de viviendas: a cancelar un crédito, a cobrar un cheque de 50.000 euros, a adquirir participaciones preferentes por 80.000 euros, acciones de una empresa (31.000 euros y 43.000 euros). Gastaron 354.000 euros en conceptos distintos a la promoción en curso, y las cuentas de la empresa entraron en números rojos antes de la firma de dos nuevos contratos privados de compraventa de viviendas de esa promoción.

La empresa argumentó que esas inversiones pretendían aligerar la carga financiera de la empresa, pero lo cierto es que el dinero entregado por los compradores para la vivienda no se destinó a ese fin.

En definitiva, se incumplió con las obligaciones específicas de garantía de devolución de las cantidades entregadas por los adquirentes para la construcción de sus viviendas, que finalmente no lo fueron, habiendo dado a esas cantidades un destino diferente al de la edificación de las cinco viviendas unifamiliares. Esto constituye un delito de apropiación indebida.

Distinción entre incumplimiento y delito

El mero incumplimiento por el Promotor de las obligaciones de entrega de viviendas o de garantía en la compra sobre plano no es constitutivo de delito de apropiación indebida cuando el dinero sí se ha utilizado en la construcción. Pero si esas cantidades entregadas por los compradores se emplean en otras finalidades distintas a la construcción de esas viviendas y con ello se causa un perjuicio, los hechos constituirían un delito de apropiación indebida.

El Supremo recuerda que lo que importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción, y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que importe cuál ha sido la utilización concreta del mismo. A estos efectos, resulta indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero, si lo ha empleado en otras promociones inmobiliarias o en otros negocios o si lo ha utilizado para sanear su empresa. La finalidad exclusiva de esas cantidades era la construcción de las viviendas de los compradores, y cualquier otro destino dado a las cantidades recibidas implica una distracción de las mismas.

Reclamación por vía penal y por vía civil

A la hora de reclamar por el incumplimiento de un contrato de construcción y venta de vivienda futura, lo lógico es recurrir a las acciones por vía civil en relación con la resolución del contrato por incumplimiento y la devolución de las sumas anticipadas a cuenta, haya existido aval o seguro, o no. Con la eventual responsabilidad de la entidad financiera que hubiera recibido las cantidades a cuenta sin exigir la constitución de las garantías legales, si fuera el caso.

Compra sobre plano, responde el avalista.

En determinados casos, sobre todo si no hay posibilidad de recuperar el dinero vía seguro, aval o responsabilidad del banco donde se depositaron los anticipos, cabe explorar la posible existencia de una responsabilidad penal por delito. No se puede ejercer al mismo tiempo la misma acción civil en el proceso penal y en la jurisdicción civil contra el mismo sujeto. Pero aquí no ocurrió eso.

Los compradores demandaron primero por vía civil, y se condenó a la Promotora. Por vía penal se condena al administrador y al apoderado por el delito de apropiación indebida con responsabilidad civil derivada de ese delito. En este caso, según argumentan los jueces, no supone una doble sanción, pero es algo que los abogados deben tener muy en cuenta a la hora de definir su estrategia de reclamación.

Aquí, de los cinco contratos suscritos, cuatro de ellos fueron resueltos con anterioridad al procedimiento penal por sentencias dictadas en procedimientos civiles seguidos en el Juzgado de Primera Instancia. La Promotora fue condenada a devolver un total de 238.000 euros esos compradores, de los que solo había pagado 67.000 euros en total.

El proceso penal se dirige a los dos administradores de la sociedad, por la comisión de un delito y por la RC derivada de ese delito. Se excluyó la